Hlavní navigace

Spamming a jeho právní úprava

Ján Matejka

Rozvoj Internetu s sebou přináší nejen stále narůstající počet jak aktivních, tak i pasivních uživatelů, ale také řadu právních otázek týkajících se jeho právního režimu. Jedním z problémů, které se tohoto média dotýkají, je právní regulace tzv. nevyžádaných a obtěžujících sdělení, či přesněji problematika spamu, resp. spammingu.

Zatímco v tradiční poštovní schránce (té z kovu či plastu) se objevují nevyžádané tiskoviny (ať již reklamních či jiných sdělení) poměrně často, a to aniž by to vzbuzovalo nějaký zjevný nesouhlas, v případě spamu je situace zcela jiná. A to nepochybně právem. Je zde totiž nikoliv nevýznamný rozdíl v nákladech, a to jak za přijetí takové písemnosti, tak i za její odeslání. Spamming, velmi často používaný k marketingovým cílům, tak v zásadě přenáší rozhodující část nákladů marketingové kampaně na někoho jiného. Obsah těchto spamů je velmi různorodý; zásadně však jde o pornografii a místy též o poznání kuriosnější nabídky. Pro vymezení spamu není ale jakkoliv významný samotný jeho obsah (může jít tedy o obsah ryze komerční, charitativní, náboženský nebo jiný), ale zejména prvek jeho nevyžádanosti. Tyto skutečnosti, včetně stále se zvyšujícího počtu spamu, pak vedou jak ke společenské regulaci tohoto jednání, tak i k regulaci právní.

Dne 1. června 2002 nabyl účinnosti zákon 138/2002 Sb., který mimo jiné mění a doplňuje zákon č. 40/1995 Sb. ČR, o regulaci reklamy, a tak zásadně vymezuje nová pravidla pro zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy.

Jednou ze zjevných novinek, kterou tato právní úprava zavádí, je nová formulace, resp. znění § 2 zákona o regulaci reklamy, kde je v odst. 1 písm. e) uvedeno, že „se zakazuje šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje“. Z hlediska legislativně technického jde nepochybně o vhodnou formulaci, pod kterou lze zahrnout jak reklamu prostřednictvím Internetu (nejenom tedy nevyžádané zprávy, avšak také WWW bannery apod.), ale také reklamu telefaxovou, reklamu umístěnou v software, reklamu příliš hlučnou apod. Vzhledem k zaměření tohoto článku se tedy budeme dále zabývat zejména právě postihem spamu.

S ohledem na několik nesprávných tvrzení v denním tisku je třeba říci, že mezi podmínkou výdajů a obtěžování adresáta stojí spojka „nebo“, jež v zásadě činí obě podmínky zástupnými. Spam ale obvykle splňuje obě náležitosti (tedy nejenom obtěžování, ale také požadavek na výdaje). Nevyžádané zprávy elektronické pošty jsou nepochybně obtěžující, a vzhledem k tomu, že její doručení zásadně hradí adresát, vznikají mu tím tedy i výdaje, jakkoli mohou být zanedbatelné.

Zatímco ustanovení § 2 písm. e) lze nepochybně aplikovat na spam, nemusí se jej obávat šiřitelé reklamy prostřednictvím protokolu HTTP (tedy prostřednictvím WWW stránek). Přestože i reklamní bannery mohou být obtěžující a jejich doručení nepochybně zvyšuje náklady, je třeba připomenout, že § 2 odst. 1 písm e) se vztahuje toliko na nevyžádanou reklamu, kdežto reklama prostřednictvím protokolu HTTP je doručována výhradně na vyžádání (request).

Zákon o regulaci reklamy tedy spam, pokud splňuje výše uvedené požadavky, výslovně zakazuje. Vzniká však otázka, jak a jakými prostředky se lze domáhat této ochrany v případě, že k porušení tohoto ustanovení dojde.

Dozor nad dodržováním tohoto zákona provádějí živnostenské úřady (§7 písm. d), a tak lze očekávat, že na základě konkrétního a dostatečně určitého podání se skutečně bude tento orgán dozoru snažit zjistit totožnost skutečného šiřitele. Vzhledem k existujícím technologiím to nebude zdaleka jednoduchá záležitost.

Orgán dozoru však může využít příslušných zákonných pravomocí a zjistí alespoň skutečnou identitu nejméně jednoho z článků zadavatel – zpracovatel – šiřitel a v tomto ohledu pak rovněž zjistí skutečného šiřitele, případně uloží příslušné zákonné sankce (a to až do výše dva miliony korun podle závažnosti porušení povinnosti, a to i opakovaně). Za zadavatele reklamy se zde (§1 odst 4) považuje právnická nebo fyzická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu. Za zpracovatele reklamy pak právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu (§1 odst 5). Za šiřitele reklamy se pro účely tohoto zákona považuje právnická nebo fyzická osoba, která reklamu veřejně šíří (§1 odst. 6). Z pohledu používané technologie však nemusí být vždy zřejmé, zda lze za šiřitele reklamy také považovat vlastníka poštovních serverů, přes něž je reklama k adresátovi šířena.

Závěrem ještě nutno dodat, že za reklamu se dle §1 odst. 1 považuje oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv či závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky. Zákon o regulaci reklamy se tedy vztahuje pouze na reklamu, kterou bychom mohli označit za komerční, nikoli však na jiné druhy reklamy, zejména pak reklamu politických stran. Tomu výkladu pak také nasvědčuje i ustanovení § 2 odst. 3 poslední věty, podle něhož reklama nesmí napadat politické přesvědčení; takové přímé či nepřímé napadání pak patří k samé podstatě předvolební agitace uskutečňované mj. i pomocí reklamních prostředků a reklamních technik. Ze samotné definice reklamy však nepřímo vyplývá, že za reklamu se zde patrně také nepovažuje reklama výlučně nekomerční, tedy zejména podpora různých humanitárních projektů (tedy např. reklama, která vystupuje proti xenofobii, domácímu násilí atd.). S ohledem na příkladný výčet vymezující reklamu však je však třeba říci, že bude až záležitostí soudní praxe a právní doktríny, aby při posuzování jednotlivých případů přesněji a jednoznačněji vymezila, na které případy reklamy se § 1 odst. 1 vztahuje a na které již nikoliv. Jak ostatně vyplývá z § 2 odst. 3, reklama rovněž nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení. V tomto ohledu je třeba říci, že se samotné právní vymezení pojmu pornografie je už letitým předmětem sporů a rozhodovací praxe, a tak se budou možná i naše soudy v budoucnu muset uchylovat k myšlence jednoho ze soudců Nejvyššího soudu USA, který měl prohlásit: „Nevím, co je to pornografie, ale poznám ji, když ji spatřím.“

Pojmovým znakem nevyžádanosti, je v zásadě jakési (zne)užití specifického druhu adres, které mohou identifikovat konkrétní osobu a lze je tedy v určitých případech považovat za osobní údaje. Pokud tedy subjekt údajů (v našem případě zřejmě tedy adresát spamu) zjistí, že došlo k porušení povinností správcem nebo zpracovatelem, má právo obrátit se na Úřad pro ochranu osobních údajů s žádostí o zajištění opatření k nápravě. V souladu s § 21 toto zákona má poté tento subjekt právo požadovat zejména:

  • aby se správce či zpracovatel zdržel takového jednání, odstranil takto vzniklý stav či poskytl na svoje náklady omluvu nebo jiné zadostiučinění,
  • aby osobní údaje byly zablokovány nebo zlikvidovány,
  • zaplacení peněžité náhrady, jestliže tím bylo porušeno jeho právo na lidskou důstojnost, osobní čest, dobrou pověst či právo na ochranu jména.

Této odpovědnosti se správce nebo zpracovatel zprostí, pokud prokáže, že porušení povinnosti nebylo možno zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které lze od něj požadovat. Přesto však může subjekt údajů požadovat, aby se správce nebo zpracovatel zdržel závadného jednání, odstranil závadný stav, provedl opravu, doplnění, blokování nebo likvidaci osobních údajů (§21 odst. 3 ZoOÚ).

Jak dále ostatně vyplývá zejména z povahy nevyžádaných zpráv, jejich rozeslání může naplňovat, a dle mého soudu tomu tak v mnoha případech opravdu bude, znaky generální klauzule nekalé soutěže (§44 odst. 1 ObchZ), případně dalších výslovně zmíněných skutkových podstat (§ 46 a násl. ObchZ).

Osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, mohou se proti rušiteli domáhat, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav. Dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení (§53 ObchZ).

V určitých případech se lze domáhat též ochrany prostřednictvím úpravy uvedené v telekomunikačním zákoně. Tento zákon totiž ve věcech telekomunikací upravuje jak podmínky pro zřizování a provozování telekomunikačních zařízení a telekomunikačních sítí, podmínky pro poskytování telekomunikačních služeb, tak i výkon státní správy včetně regulace. Vzhledem k legálním definicím pojmu telekomunikační zařízení (§2 odst. 1 TelZ), telekomunikační sít (§2 odst. 2 TelZ) a telekomunikační služba (§2 odst. 5 TelZ) totiž lze tuto úpravu v určitých případech vztáhnout také na šiřitele nevyžádaných zpráv. Z pohledu TelZ lze totiž spamming považovat za zneužívání sítě, v tomto ohledu není poskytovatel povinen vymazat nebo učinit anonymními ta data, která slouží mimo jiné k identifikaci zneužívání sítě (§85 odst. 7 TelZ) a lze tedy předpokládat, že tato data mohou být na vyžádání užita pro účely soudního řízení. Na základě § 84 odst. 9 TelZ si totiž provozovatelé veřejných telekomunikačních sítí a poskytovatelé veřejných telekomunikačních služeb mohou vzájemně předávat data uvedená v odstavci 3 písm. c), je-li to nezbytné pro zajištění propojení a přístupu k síti, ke vzájemnému vyúčtování a k identifikaci zneužívání sítě a služeb.

Z pohledu závažnějších následků spammingu, jako např. opakované celkové zahlcení mailserveru nevyžádanými zprávami o velkém rozsahu, lze pak hovořit o případné trestněprávní odpovědnosti takového šiřitele. V souvislosti s spammingem lze mluvit zejména o následujících trestných činech, a to jak ve formě přímého pachatelství (§ 9 odst. 1 TrZ), tak i spolupachatelství (§ 9 odst. 2 TrZ) případně i účastníka (§ 10 TrZ – organizátora, návodce či pomocníka). Vyjma trestného činu neoprávněného nakládání s osobními údaji (§ 178 TrZ), který lze spáchat též z nedbalosti, však jde zejména o úmyslné trestné činy. Nedomnívám se ale, že by trestní odpovědnost za spamming mohla být až tak častým jevem.

Navzdory řadě existujících, a to mnohdy zcela protichůdných, názorů a celkové složitostí této problematiky se domnívám, že ideálním řešením této problematiky je pouze řádné právní zakotvení institutu seznamu nevyžádaných adres elektronické pošty (tedy tzv. opt out registru), a to zároveň s jasnou a vymahatelnou možností kdykoliv a bez obtíží již zaslané, ať vyžádané či nevyžádané elektronické sdělení, do budoucna odmítnout. Uvedené by znamenalo promítnutí výše zmíněných principů do platných zákonných norem. Za vyhovující předpis, který by měl tuto problematiku upravovat, lze dle mého názoru považovat buď zákon o reklamě, zákon o poštovních službách, případně telekomunikační zákon. Výše uvedeným postupem bychom pak rovněž harmonizovali jeden ze zbývajících závazků směrnice evropského parlamentu a rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu („směrnice o elektronickém obchodu“).

Zejména vzhledem k poněkud problematickému dokazování spammingu se zdá být stávající orgán dozoru v podobě živnostenských úřadů poměrně nevyhovující. Osobně bych se tedy spíše přikláněl ke změně platné právní úpravy ve formě přenesení většiny pravomocí, které stávající regulátor (orgánu dozoru) vůči spammingu má, na Český telekomunikační úřad. Pravomoc a působnost Českého telekomunikačního úřadu by tak byla výrazně rozšířena a vztahovala by se výlučně na spamming šířený prostřednictvím telekomunikačních sítích ve smyslu §2 odst. 2 zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích a o změně dalších zákonů, v platném znění. Živnostenské úřady by tak přišly o část pravomoci a působnosti, avšak podstatná část dohledu by jim zůstala.

Co se týče samotné úpravy v zákoně o regulaci reklamy, lze zde ale nepochybně vyslovit názor, že tato ustanovení novelizovaného zákona o regulaci reklamy sice odstraňují některé jeho dosavadní legislativní nedostatky a výkladové problémy, ale zároveň s sebou přináší očekávané interpretační obtíže nové. Problematika spamu tak tedy zůstává v některých dalších otázkách nadále otevřena.

Anketa

Je dle vašeho názoru právní úprava spammingu dostatečná?

Našli jste v článku chybu?

28. 7. 2003 12:05

Vita (neregistrovaný)
Jo, idealni formou opt-outu je pak 'chcete-li byt vyrazeni z databaze, poslete nam FAX na xxxx xxx xxx xxx'. Jakou sanci ma asi clovek proti tomuhle?

Spamuje me jedna spolecnost a prestoze jsem jim dal uz asi desetkrat remove, spokojene i dal mi posila to sve svintsvo. Kontakt na jejich strankach pochopitelne neexistuje.

18. 7. 2003 17:02

Vita (neregistrovaný)
Me taky, proto to vim.
Měšec.cz: Kdy vám stát dá na stěhování 50 000 Kč?

Kdy vám stát dá na stěhování 50 000 Kč?

Podnikatel.cz: Zavře krám u #EET Malá pokladna a Teeta?

Zavře krám u #EET Malá pokladna a Teeta?

DigiZone.cz: Test Philips 24PFS5231 s Bluetooth repro

Test Philips 24PFS5231 s Bluetooth repro

Podnikatel.cz: Přehledná titulka, průvodci, responzivita

Přehledná titulka, průvodci, responzivita

Vitalia.cz: Pravda o přibírání na zimu

Pravda o přibírání na zimu

Měšec.cz: U levneELEKTRO.cz už reklamaci nevyřídíte

U levneELEKTRO.cz už reklamaci nevyřídíte

DigiZone.cz: ČT má dalšího zástupce v EBU

ČT má dalšího zástupce v EBU

Podnikatel.cz: K EET. Štamgast už peníze na stole nenechá

K EET. Štamgast už peníze na stole nenechá

120na80.cz: Pánové, pečujte o svoje přirození a prostatu

Pánové, pečujte o svoje přirození a prostatu

Měšec.cz: Banky mlží o nákladech na předčasnou splátku hypotéky

Banky mlží o nákladech na předčasnou splátku hypotéky

Měšec.cz: Za palivo zaplatíte mobilem (TEST)

Za palivo zaplatíte mobilem (TEST)

120na80.cz: Popraskané rty? Některé balzámy stav zhoršují

Popraskané rty? Některé balzámy stav zhoršují

Root.cz: Telegram spustil anonymní blog Telegraph

Telegram spustil anonymní blog Telegraph

DigiZone.cz: Rádio Šlágr má licenci pro digi vysílání

Rádio Šlágr má licenci pro digi vysílání

Vitalia.cz: Mondelez stahuje rizikovou čokoládu Milka

Mondelez stahuje rizikovou čokoládu Milka

Měšec.cz: Europlatby: někde bez poplatku, jinde i 350 Kč

Europlatby: někde bez poplatku, jinde i 350 Kč

DigiZone.cz: NG natáčí v Praze seriál o Einsteinovi

NG natáčí v Praze seriál o Einsteinovi

120na80.cz: Rovnátka, která nejsou vidět

Rovnátka, která nejsou vidět

120na80.cz: Stoná vaše dítě často? Upravte mu jídelníček

Stoná vaše dítě často? Upravte mu jídelníček

Podnikatel.cz: EET: Totálně nezvládli metodologii projektu

EET: Totálně nezvládli metodologii projektu