Názory k článku Kontextová reklama a nekalá soutěž

"Už víte, že firma Adidas vyrábí boty ve stejné továrně, na stejných strojích, a se stejnými šičkami, které šijí aušuš pro čínské tržnice?"

Jasně .. to víme, ale na ty aušusy používají tenčí nitě a jiný materiál......

to je samozřejmé, co je mravné v jednom státě nemusí být mravné v jiném státě...

u nás je polygamie trestná, v Polynésie je nutná....

u nás se může rozvést muž i žena, v islámských zemích pouze muž a žena do toho nemá co mluvit a v přísně katolických zemích je rozvod nemožný.... a takových případů by se našlo spousta...

To je jeden z případů. Vznik škody není nutnou podmínkou protiprávnosti takového jednání.

Generální klauzule nekalé soutěže má dvě podmínky
1) jednání v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže
2) způsobilost takového jednání poškodit některého ze soutěžitelů nebo spotřebitele

Pokud na obě tyto otázky je odpověď kladná, jedná se o zakázané jednání.

Čili pokud dojde soud k závěru, že takové jednání není mravné (není to prostě košer) a dále že to někoho může poškodit, je to protizákonné. Jinak každé soutěžní jednání někoho poškozuje (vydělám já, nevydělá konkurence), zakázané to je v okamžiku, kdy to překročí hranici dobrých mravů soutěže.

Používání cizích označení je typický příklad nekalosoutěžního jednání a existuje na to velmi košatá judikatura. Nicméně způsobů jak používat cizí označení ke svému prospěchu je nepřeberné množství a každý den se objevují další a další.

Základní test ale zůstává, soutěžně nemravné a poškozující... a na tom se nic nemění...

Popsal jste to velice přesně :)

Výdělek, resp. zisk takového subjektu může spočívat třeba i jen v tom, že nemusí zaplatit za reklamu tolik, kolik by zaplatit musel, kdyby se nenavěsil na konkurenční známku.

> Protizákonné je totiž i jenom to zkoušet...
> k samotnému výdělku dojít ani nemusí

To chápu. Pokud ale k výdělku dojde (může dojít), je IMHO důležité, proč k němu došlo (či mohlo dojít), resp. jaký vliv na nákupní rozhodnutí zákazníka měla všeobecná známost té určité značky. Vy tvrdíte, že k nákupu došlo díky známosti značky, já tvrdím, že nikoli. Díky známosti značky došlo k tomu, že ji uživatel hledal. Vše ostatní je už jen jeho rozhodnutí na základě určitých informací. Pokud ty informace nejsou matoucí a nevedou k záměně, nejedná se IMHO o parazitování.

K poslednímu odstavci -- problém nebývá na straně klíčových slov, tedy nějaké přesmyčky apod. Problém bývá na straně rozhodování, zda jde vůbec o konkurenci (nota bene nekalou). Nezapomínejte, že se často inzeruje i informační obsah, např. recenze.

1)
Musím Vás odkázat na § 44 odst. 1 zákona 513/1991 Sb. v platném znění ...

Protizákonné je totiž i jenom to zkoušet... k samotnému výdělku dojít ani nemusí... stačí že se ten dotyčný takovým způsobem pokouší vydělat a pokouší se mást nebo parazitovat a už je to protizákonné...

2)
samozřejmě, pokud bude v první větě obrovský nápis... "sice jste si hledali Lego, ale my fakt Lego nejsme.. jenom se na nich přiživujeme dokud nás nenachytají".. pak to lze hodnotit jako nepříliš způsobilé záměny.. ale takový disclaimer tak právě nikdo z prarazitujících přece nenapíše :)))

3)
Pokud Vám budou smazány jednoznačně neparazitující odkazy, tak vyhledávač porušil flagrantně Vaší smlouvu a vy můžete požadovat náhradu.

Osobně mám spíš opačnou zkušennost, ty zcela evidentní vyhledávač vymaže ochotně (zacílení přesně na stejnou ochrannou známku), ty méně evidentní například na přesmyčku nebo na zdrobnělinu či na polovinu víceslovné známky, vyhledávače nevymažou a odkážou majitele na soud s odkazem na vlastní povinnosti sze smlouvy s inzerentem.

> ten dotyčný vydělal díky reklamě
> majitele ochranné známky Lego

Myslím, že je tento Váš názor přinejmenším sporný. Ten dotyčný vydělá až v okamžiku, kdy:

1) si někdo jeho reklamy ve výsledcích vyhledávání všimne,

2) dá jí přednost před odkazem na majitele známky (který tam nejspíš bude také, třeba v neplacených výsledcích) a klikne na ni,

3) web inzerenta ho přesvědčí ke koupi.

Pokud bude text inzerátu svádět k dojmu, že se jedná o inzerát majitele známky či pokud bude stejný dojem vyvolávat obsah inzerentova webu, je to jasný případ parazitování. Pokud ale bude naopak jak z inzerátu, tak hlavně z cílového webu patrné, že se jedná o jinou firmu, pak lze těžko hovořit o tom, že dotyčný vydělal "díky" reklamě majitele známky.

> díkybohu všechny tuzemské vyhledávače
> poměrně ochotně parazitující sponzorované
> odkazy nemilosrdně mažou

Ano -- spolu s odkazy neparazitujícími (a to i zcela jednoznačně). V tom právě vidím dost vážný problém. Kvůli přehnané opatrnosti se zmenšuje prostor i pro zcela poctivé inzerenty.

Ale to popírá nyní již zcela legální možnost tzv srovnávací reklamy, kdy k produktu A(R) provádím porovnání mého konkurenčního produktu B.

Omezením tohoto se již dostáváme na druhou stranu barikády a to na omezení hospodářské soutěže, což je nemlich stejně závažný přečin (v obecné rovině, nebavím se o konkrétních §) jako zobrazení obchodní známky, která mi nepatří.

Bohužel právě v tom je ten problém... pro Vás jako pro uživatele je to ještě jakž takž ok.. chcete-li Lego, najdete Lego.. chcete-li něco jako Lego... najdete i to..problém to pro vás bude, pokud tam zrovna reklama Lego nebude, ale budou tam jenom jiné reklamy na napodobeniny... a nedejbože si toho nevšimnete... a problém je na světě.. chtěl jste Lego.. máte třeba ťamanské lego :)

Ale pro majitele ochranné známky Lego je to problém... protože pokud hledáte lego a místo toho se rozhodnete koupit si něco jiného než lego, tak ten dotyčný vydělal díky reklamě majitele ochranné známky Lego.. a to je nekalá soutěž...

osobně takové případy řeším celkem často, a díkybohu všechny tuzemské vyhledávače poměrně ochotně parazitující sponzorované odkazy nemilosrdně mažou...

"Kontextová reklama u obsahu (třeba článků) ale funguje jinak. Neberou se v úvahu jednotlivá slova, nýbrž skupina slov (reklamní sestava) jako celek. Úkolem systému je převést skupinu slov pomocí jazykové analýzy na určité téma a poté se rozhodnout, zda mu určitý obsah odpovídá či nikoli. Inzerent už nad tímto mechanismem nemá přímou kontrolu."

Tak to jsme si skutečně nerozuměli, obsahem článku skutečně nebylo posouzení případů, kdy dojde k „náhodnému“ „vylosování“ zobrazení reklamy, nýbrž posouzení případů, kdy dochází k využívání „chráněných“ označení jako klíčových slov v reklamních sestavách. V případě „losování“ z obecných slov chybí ze strany zadavatele předpoklady pro vznik právní odpovědnosti, tedy jakékoliv užití „chráněných“ označení z jeho strany. Tuto záležitost jsem v článku nezmiňoval, jelikož mě ani nenapadlo, že by s tím měl být právní problém. Teoreticky to sice nelze zcela vyloučit, jelikož např. úprava nekalé soutěže je založená na objektivní odpovědnosti (přičemž nelze vyloučit ani vznik odpovědnosti v důsledku společného jednání provozovatele systému a zadavatele reklamy), nicméně to už by dle mého názoru bylo skutečně přitažené za vlasy.

Děkuji za odpověď. Vidím z ní, že si trochu nerozumíme, a pokusím se tedy upřesnit ten zásadní rozdíl mezi kontextovou reklamou a reklamou ve vyhledávání (která ve skutečnosti kontextová v pravém slova smyslu není), o který mi šlo. Vycházet budu přitom z mechanismu fungování systému Google AdWords, jehož kontextová síť je v ČR největší.

Ve vyhledávání je situace relativně jednoduchá. Jestliže si do reklamní sestavy vložím slovo "nokia", požaduji tím od systému, aby zobrazil můj inzerát na jakýkoli dotaz obsahující slovo "nokia". Ponechme teď na chvíli stranou možnou nekalost takového počínání (a to, že dotaz může znít třeba "nechci telefon nokia" ;-). Jde mi jen o technickou podstatu fungování. V tomto případě je zde jasný soutěžní záměr (pokud nejsem Nokia a Nokie neprodávám) a přímá kontrola inzerenta nad chováním systému.

Kontextová reklama u obsahu (třeba článků) ale funguje jinak. Neberou se v úvahu jednotlivá slova, nýbrž skupina slov (reklamní sestava) jako celek. Úkolem systému je převést skupinu slov pomocí jazykové analýzy na určité téma a poté se rozhodnout, zda mu určitý obsah odpovídá či nikoli. Inzerent už nad tímto mechanismem nemá přímou kontrolu.

Pokud tedy definuji sestavu tvořenou např. slovy "mobilní telefony", "nokia", "siemens", "iphone", nedávám tím systému zadání, aby zobrazil můj inzerát u článků obsahující přesně tato slova. Udělám to proto, aby pochopil, že mi jde o téma mobilních telefonů. Systém se pak podle toho zachová a zobrazí můj inzerát u článků, které o tomto tématu jsou, a to i v případě, že jednotlivá (nebo dokonce všechna) slova ze seznamu vůbec neobsahují.

Všimněte si, že mezi oběma typy reklamy je i jeden zcela praktický rozdíl. Zatímco ve vyhledávání zvenku snadno poznáte, kdo inzeruje na slovo "nokia", v kontextové reklamě to vzhledem k výše popsanému rozdílu poznat nijak nejde -- u článku obsahující slovo "Nokia" se může objevit inzerát, který na to to slovo cílí, i inzerát, který ho v sestavě definované nemá.

To jsou tedy důvody, proč je podle mého názoru potřeba posuzovat tyto typy reklam zvlášť. Také pokud vím, vždy u soudů zvlášť posuzovány byly, resp. všechny soudy, o kterých vím, se týkaly jen reklamy ve vyhledávání. Pokud znáte nějaký spor o kontextovou reklamu, budu Vám vděčný za odkaz.

Kdybyste někdy našel čas probrat typické analogie z jiných oblastí, bylo to fajn. Mám na mysli např. tyto případy:

* Benzinová pumpa A si dá na dálnici poutač těsně před benzinovou pumpu B.
* Časopis umístí reklamu inzerenta A na stejnou dvojstranu jako recenzi na produkt společnosti B.
* Prodavač v kamenné prodejně mi na dotaz, zda mají výrobek firmy A odpoví, že nemají, ale že mají funkčně shodný výrobek firmy B.

Atd.

Děkuji,

Marek Prokop

Zdravím,

určitě, článek obsahuje pouze základní informace k této problematice, jež se u nás nikdo příliš nevěnuje, za to v praxi je požadavků na její řešení velká řada. Bohužel nebylo reálné, aby příspěvek zohledňovat jednotlivé varianty a případy, neboť pak by se nevešel na 2 stránky (a to nezmiňuji otázku obecné srozumitelnosti). Článek je tedy do určité míry zjednodušující. Nicméně z diskuze vyplynulo, že by bylo vhodné dodatečně zmínit alespoň stručně dvě oblasti.

Dle mého názoru není z právního pohledu rozdílné, pokud je používáno označení jiné osoby pro reklamu u obsahu a reklamu ve vyhledávání. Chápu, že z pohledu marketingového i ekonomického se jedná o odlišný koncept, nicméně jednání zadavatele reklamy je vždy shodné. Spočívá v zadání „cizího označení“ do jeho reklamní sestavy tak, abych tohoto označení využil k vlastní propagaci, přičemž toto se u známých distinktivních označení nestává náhodou.

Druhý bod, který by měl zaznít, a jež nebyl v článku zohledněn, je prodej zboží označeného ochrannou známkou, resp. nezapsaným označením (viz výše v diskuzi příklad s autobazarem). Z pohledu známkoprávní ochrany dojde uvedením zboží na trh k vyčerpání práv k ochranné známce. S tímto vyčerpáním je spojena i možnost toto zboží inzerovat ze strany osob, jež zboží nabízejí k prodeji, přestože v praxi v některých případech existují tlaky ze strany vlastníků ochranných známek na omezení tohoto dalšího prodeje (zejména v oblasti luxusního zboží). Viz např. rozhodnutí C-337/95 - Parfums Christian Dior SA vs. Evora BV. V případě právní regulace nekalé soutěže bude v tomto případě také záležet na tom, zdali jsou dotčené osoby vůbec soutěžiteli.

Snad se mi to příště povede lépe:)

Zdraví

Aujezdský

Vážený pane Aujezdský,

obdivuji Vaše hluboké znalosti "internetového" práva a téma článku mne velmi zajímá, takže jsem se do něj se zájmem začetl. Bohužel se Vám ale výjimečně nějak nepovedl.

Připouštím, že se jedná o téma kontroverzní, což už naznačuje zcela opačná soudní praxe v různých zemích (v USA nikdy návrhy na zablokování klíčových slov tvořených ochrannou známkou neuspěly, v několika evropských zemích uspěly). O to víc by si ale zasloužilo pečlivý rozbor, který by bral v úvahu jednak mechanismus fungování systémů kontextové reklamy a jednak vhodné analogie z jiných oblastí (již výše zmíněné umístění provozoven, poutače na benzinové pumpy na dálnici, reklama u recenzí v tisku apod.).

K problematice vyhledávání již výše komentuje Dušan Janovský. Já bych dodal, že v článku například vůbec nerozlišujete kontextovou reklamu u obsahu a reklamu ve vyhledávání, ačkoli se jedná o velmi odlišný mechanismus -- v prvním případě leží prakticky veškerá odpovědnost za zobrazení inzerátu na konkrétní stránce na provozovateli systému, v druhém případě je z větší části na inzerentovi.

Kdybyste měl zájem téma prodiskutovat podrobněji, kontaktujte mne na adrese marek@sovavsiti.cz.

Díky,

Marek Prokop

jj což až zjistíš, že musíš platit autorské poplatky z kyslíku, protože O2 je ochranná známka :)

Článek vůbec nerozlišuje použití známky v textu inzerátu a v klíčovém slově.

Že se text ochranné známky nesmí použít v textu inzerátu, je úplně zřejmé.

Oproti tomu inzerent, který jako klíčové slovo zadává ochrannou známku, pouze cílí na lidi, kteří ochrannou známku hledají. Znění známky nikde ve své reklamě nepoužívá a dopouští se tedy zhruba stejného (tj. žádného) porušení práva, jako ten uživatel, který znění známky sám hledá.

Majitel ochranné známky vlastní sice právo na použití značky v reklamě, ale nevlastní zájem lidí tuto značku hledat. Inzerenti používající klíčová slova pouze využívají tento zájem lidí, nikoli cizí ochrannou známku.

dobrej právník = mrtvej právník :)