Každý den máme e-mailovou schránku plnou nejrůznějšího spamu. Občas u našich dveří zazvoní dealer kdejakého šmejdu nebo zástupce telekomunikační firmy a snaží se nás přesvědčit ke koupi zboží nebo objednání služby. „Kolik utratíte měsíčně za mobil?“ tuhle otázku slýcháváme od lidí, kteří nás s deskami v ruce zastavují na ulici. Někdy se také rozdrnčí telefon a na druhé straně se například ozve: „Je vám mezi 15 – 20 lety a posloucháte rádio?“nebo „kupujete bio výrobky?“ Jindy vyndáte ze schránky obálku s vystavenou kreditní kartou, kterou jste si neobjednali. Případně vám zavolají vám z banky, že vědí, že vám u konkurence zakrátko končí fixace hypotéky. A jednou za čas vám třeba zavolá nebo pošle SMS konkurenční mobilní operátor s nabídkou služeb.
Nechci podobné aktivity a priori odsuzovat. Určitě existují lidé, kterým podobné věci nevadí, ale na druhou stranu je mnoho těch, kteří takové „vnucování“ přímo nesnáší. U spamu je to jednoduché. Přerostl do takových rozměrů, že jsme si na jeho přítomnost v podstatě zvykli a bojujeme s ním za pomoci anti-spamových filtrů, které jsou ale samozřejmě vždy o krok pozadu před tvůrci spamu. Na nevyžádanou elektronickou poštu zaslanou z české IP adresy můžeme podat stížnost k Úřadu pro ochranu osobních údajů (ÚOOÚ), dokazování je však zdlouhavé a problematické.
Dealerům jednoduše neotevřeme dveře a před těmi na ulici přidáme do kroku. S telefony, jak těmi klasickými, tak mobilními, je to ale o poznání složitější. Některé a řekněme serióznější firmy se svých zákazníků ptají, zdali mají zájem být informováni o nových službách či výhodných akcích. Pokud odmítnete, máte zpravidla velkou šanci, že vám nikdo z firmy volat nebude. Je tu ale ještě jedna drobnost, a tou je veřejný telefonní seznam. Pokud jste souhlasili se zveřejněním svého čísla v dobré víře, aby se vám někdo dovolal, můžete si být jisti, že dříve nebo později vám někdo s nabídkou služeb nebo za účelem průzkumu trhu zavolá. Jak ale dokazuje následující kauza, ani v případě, že ke zveřejnění souhlas nedáte, nemáte zdaleka vyhráno.
Kauza nevyžádaných SMS zpráv
Je to mu jen pár dní, co Telefónica O2 spustila marketingovou kampaň na podporu akční nabídky ADSL připojení k Internetu, která platí do 29. června. Potenciální zákazníci jsou lákáni na měsíční úsporu ve výši 250 Kč po dobu jednoho roku. Telefónica nejdříve o plánované akci rozeslala do médií tiskovou zprávu a poté spustila i reklamní kampaň. Na tom by nebylo nic neobvyklého, kdyby součástí reklamní kampaně nebylo zasílání nevyžádaných SMS zpráv na telefonní čísla, které provozují konkurenční mobilní operátoři T-Mobile a Vodafone.
Znění zprávy bylo následující: „OS: Novy O2 Internet za 500 Kc mesicne na rok bez pausalu za pevnou! Chcete vedet vice? Odpovezte nezavazne ANO na tuto SMS, zavolame vam zpet. O2“
Reakce na sebe nenechaly dlouho čekat. Někteří zákazníci byli zmatení a nechápali, proč jim přišla zpráva od konkurenčního operátora, když od něj žádné služby neodebírají, jiní si rovnou jali stěžovat si u svého poskytovatele. To potvrzují i mluvčí obou zmíněných telekomunikačních společností. „Ano, zákazníci si na tuto praktiku konkurence v hojné míře stěžují," říká tiskový mluvčí Vodafonu Miroslav Čepický. V T-Mobilu navíc považují jednání Telefóniky za nezákonné. „Zvláště v poslední době se začínají objevovat stále četnější stížnosti našich zákazníků, kteří tuto nezákonnou praktiku oprávněně vnímají jako obtěžování,“potvrzuje tisková mluvčí T-Mobilu Martina Kemrová.
Telefónica O2: neděláme nic nezákonného
Představitelé Telefóniky O2, ale na rozesílání nevyžádaných SMS zpráv obsahujících obchodní sdělení nevidí nic špatného. Alespoň podle vyjádření Martina Žabky, tiskového mluvčího Telefóniky O2.
„V rámci rozsáhlé kampaně k představení nové koncepce služeb pro domácnosti oslovujeme statisíce majitelů mobilních telefonů a pevných linek, prostřednictvím různých prostředků přímé komunikace. S nabídkou O2 Internetového připojení kontaktujeme nejen své vlastní zákazníky, ale i uživatele náhodně generovaných čísel z rozsahů ostatních mobilních operátorů. Přímé oslovení patří k velmi efektivním marketingovým nástrojům, které běžně využívá nejen Telefónica O2, ale i konkurence.“
Je dobré si povšimnout, že Telefónica O2 obhajuje své jednání tak, že SMS zprávy posílala na čísla svých vlastních zákazníků a na náhodně generovaná čísla z rozsahů ostatních mobilních operátorů. U vlastních zákazníků povolení k zasílání podobných SMS zpráv nepotřebuje, protože jej zákazníci dávají Telefónice O2 automaticky při podpisu smlouvy. Od zákazníků T-Mobilu a Vodafonu však může mít souhlas k takové aktivitě jen stěží.
Důležitá je ale zmínka o náhodném generování čísel, ačkoli s rozsahy, to od doby, kdy operátoři začali nabízet přenositelnost čísel, už není tak jednoduché. V Telefónice O2 by museli vzít seznam čísel provozovaných v síti O2 a odfiltrovat je od všech aktivovaných mobilních čísel v ČR. Náhodné generování čísel reprezentuje pro Telefóniku O2 jakési alibi, že nezpracovává informace o zákaznících konkurence a tudíž se nemůže dostat do sporů s ÚOOÚ. Ten by prý proti podobným praktikám mohl zasáhnout jen tehdy, pokud by zaměstnanec Telefóniky O2 zavolal na číslo, které provozuje konkurence a oslovil by volaného jménem, aniž by se volaný předtím představil. Navíc by volaný nesměl být uvedený ve veřejně dostupném telefonním seznamu.
Názor právníka
Jak to tedy vlastně s onou SMSkou z právního hlediska je? Také vám vrtá hlavou, proč mluvčí T-Mobilu hovoří o „nezákonné praktice“, když podle ÚOOÚ je vše v pořádku, pokud Telefónica posílá obchodní sdělení na číslo, aniž by věděla, komu patří? Požádal jsem proto o vyjádření advokáta Josefa Aujezdského z advokátní kanceláře Mašek, Kočí, Aujezdský.
"Odpověď na tuto otázku bude odvislá zejména od toho, jakým způsobem byl získán kontakt (telefonní číslo) na potencionální zákazníky a zdali k odeslání obchodního sdělení došlo bez souhlasu těchto zákazníků. Není sporné, že zmiňovaná SMS zpráva má charakter obchodního sdělení. Otázky související s šířením obchodních sdělení elektronickými prostředky jsou mimo jiné regulovány zákonem o některých službách v informační společnosti (zákon č. 480/2004 Sb., ve znění pozdějších předpisů). Obecně lze uvést, že k šíření obchodních sdělení by mělo docházet pouze ve vztahu k uživatelům, kteří k tomu dali předchozí souhlas (viz § 7 odst. 2 citovaného zákona).
Nicméně pokud by byl kontakt na zákazníka získán „v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby“ a v souladu se zákonem o ochraně osobních údajů, je možné, aby byl kontakt využit pro zasílání obchodních sdělení, za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu. V případě, že by výše uvedené podmínky a další zákonné požadavky nebyly splněny, bylo mi možné označit zmiňovaný postup v rozporu se zákonem o některých službách v informační společnosti. K porušení dalších předpisů, zejména zákona o regulaci reklamy a ustanovení o spotřebitelských smlouvách dle občanského zákoníku, by však tímto jednáním nemělo pravděpodobně dojít,“ vysvětluje Josef Aujezdský.
Po přečtení znění zákona č. 480/2004 Sb., jsem osobně nabyl dojmu, že s onou SMS zprávou není úplně všechno v pořádku. V Telefónice O2 si sice dali pozor, aby zpráva byla označena jako obchodní sdělení a obsahovala identitu odesílatele. Jenže ve zmiňovaném zákoně v § 7 odst. 1 se můžete dočíst, že fyzická nebo právnická osoba může využít elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení pouze za předpokladu, „že zákazník dal předem prokazatelný souhlas k takovémuto využití svého elektronického kontaktu a má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby, odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy.“.
V roce 2006 byl § 7 zákona č. 480/2004 Sb. č. 480/2004 Sb. novelizován. Zákon nyní podle interpretace ÚOOÚ umožňuje zasílat obchodní sdělení zákazníkům odesílatele (tedy osobám, u nichž existuje předchozí obchodní vztah k odesílateli), pokud jde o nabídku obdobných výrobků nebo služeb, a to i bez předchozího souhlasu, za podmínky, že zákazník využití podrobností elektronického kontaktu pro zasílání těchto obchodních sdělení původně neodmítl.
Pochybuji ale, že Telefónica O2 má souhlasy všech obeslaných zákazníků T-Mobilu a Vodafonu k zasílání zpráv charakteru obchodního sdělení nebo měla s příjemci zprávy předchozí obchodní vztah. Navíc mi ve zprávě chyběla zmínka o tom, jakým způsobem dát Telefónice O2 najevo, že o podobné zprávy nemá příjemce zájem. Logicky se nabízí zaslání slova „NE“ na číslo odesílatele, ale to ze zprávy není jasné.
Novela z roku 2006 sice mění tzv. systém opt-in, tedy výslovný souhlas adresáta na systém opt-out, kdy může odesílatel, ale pouze takový, který už byl někdy v minulosti s adresátem v obchodním vztahu, odeslat zprávu i bez předchozího souhlasu adresáta, pokud takové zasílání adresát dříve prokazatelně neodmítl. Ale ani tato novela podle ÚOOÚ k zjednodušení problematiky příliš nepřispěla.
„Zavedením principu opt-out do zasílání obchodních sdělení mezi podnikateli a jejich zákazníky došlo zcela jistě ke zjednodušení obchodní komunikace mezi těmito subjekty. Na druhou stranu je třeba přiznat, že ve světle aplikačních poznatků se jedná v zásadě o kosmetickou úpravu této právní normy, neboť převážná část problémů s nevyžádanými obchodními sděleními leží v jiné sféře. I nadále jsou totiž obchodní sdělení spíše využívána k získávání nových zákazníků než k oslovování stávajících. Zde je potom získání předchozího souhlasu se zasíláním obchodních sdělení značně obtížné, neboť právě ten „zaručený“ kanál – elektronickou poštu – v tomto případě užít nelze. To je také důvod, proč je tato povinnost často obcházena a je vlastně i nejčastějším důvodem k zahájení správního řízení,“ dočteme se na stránkách ÚOOÚ.
Problém v dokazování zákonnosti a nezákonnosti jednání Telefóniky O2 je také ve srozumitelnosti a jednoznačnosti samotného zákona č.480/2004 Sb., o jehož kvalitě zde na Lupě krátce po jeho zveřejnění pochyboval i Ján Matejka z Ústavu státu a práva Akademie věd ČR.
„Mám-li být upřímný, tak nejsem předmětnou úpravou příliš nadšen. Nejde ani tak o to, že zákon zde stanoví povinnosti, které jsou v některých případech jen velmi těžko vynutitelné a prokazatelné (případ spamu), ani tak o to, že předmětná úprava je z naprosté většiny prostým opisem konkrétních částí příslušných evropských směrnic, ale trápí mne věc o poznání horší – a to samotná legislativní kvalita tohoto předpisu, resp. jeho srozumitelnost, tj. jasnost a jednoznačnost formulace jeho jednotlivých norem.“
Jak se ke kauze staví operátoři?
Představitelé Vodafonu na rozdíl od svých kolegů v T-Mobilu už Telefóniku O2 s žádostí o vysvětlení kontaktovali. Podle tiskové mluvčí T-Mobilu Martiny Kemrové je však takový postup zbytečný. „Nedomníváme se, že by to pomohlo. TO2 si musí být vědoma protiprávnosti tohoto jednání, ať už se ho dopouští sama, či prostřednictvím svých obchodních partnerů.“ V T-Mobilu se ale chystají na chování Telefóniky podat stížnost k příslušným úřadům. „Stížnost na tento postup připravujeme – s ohledem na stále četnější stížnosti našich zákazníků považujeme za svou povinnost chránit jejich soukromí,“ potvrzuje Martina Kemrová. Vodafone se prozatím spokojí s právě probíhajícím správním řízením, které proti Telefónice v obdobné kauze zahájil letos v květnu Český telekomunikační úřad (ČTÚ).
Loni totiž Telefónica v rámci své marketingové kampaně volala zákazníkům zmíněných operátorů a nabízela jim své služby. Vybírala si přitom takové zákazníky, kteří volali často do sítě O2. Někteří zákazníci si podle našich informací stěžovali mimo jiné na to, že Telefónica měla informace o jejich útratách za telekomunikační služby. Únik dat však operátoři zásadně odmítají. „Spousta zákazníků si stěžovala, ale nenašel se ani jediný případ, kdy by zákazník potvrdil znalost konkrétní výše faktury. Obvykle to byly obecné formulace „provoláváte přeci pár tisíc měsíčně, u nás výrazně ušetříte“ apod., což část zákazníků vzala jako znalost jejich telekomunikačního provozu,“ vysvětluje Martina Kemrová.
Každopádně správní řízení v současné době běží a ČTÚ shromažďuje podklady a důkazy pro vydání rozhodnutí. V případě, že by seznal jednání Telefóniky za protiprávní může jí uložit až desetimilionovou pokutu. „Pokud Úřad prokáže spáchání správních deliktů podle § 118 odst.1 písm.h),i)a j,) příp. § 118 odst.2 písm.d), pak za tyto správní delikty se uloží pokuta podle § 118 odst. 11 až do výše 10 000 000 Kč nebo do 10%výnosů toho, komu se pokuta ukládá, dosažených za poslední ukončené účetní období, max. však do výše 10 000 000 Kč. Při určení výše pokuty je Úřad povinen přihlédnout k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu spáchání a jeho následkům, době trvání a okolnostem, za kterých byl spáchán,“ uvedla Ing. Mária Martinovská, vedoucí oddělení státní kontroly služeb elektronických komunikací ČTÚ. Vzhledem ke složitosti dokazování odhaduje ČTÚ vydání rozhodnutí v červenci nebo srpnu.
Závěrem
Zdali je zasílání nevyžádaných SMS zpráv nebo obvolávání zákazníků konkurence v souladu se zákonem musí rozhodnout příslušné státní úřady. Nejde však jen o tento konkrétní případ. Napříště může podobnou marketingovou strategii teoreticky zvolit některý ze zbývajících mobilních operátorů. Daná problematika nepochybně vyžaduje systémové řešení, a to buď formou závazného výkladu zákona, nebo jeho novelizací tak, aby jeho ustanovení byla jasná a srozumitelná. Zasílané SMS zprávy byly bezesporu nevyžádané a příjemci s jejich zasíláním z logiky věci nemohli vyslovit předchozí souhlas ani nesouhlas.
